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Pour aller plus loin

dans la normalisation

Rapport

 

 

 

Le droit souple

Etude annuelle 2013

Conseil d'Etat

La Documentation française

 

 

 

    Synthèse :                                                    Rapport :

 

 

 

 

 

 

Le choix du thème du droit souple comme sujet de l’étude annuelle du Conseil d’État pour l’année 2013 peut, à première vue, surprendre. Ce droit, si du moins il s’agit bien d’un droit, qui a priori ne bénéficie pas d’une grande force normative ni d’une quelconque justiciabilité, peut-il réellement intéresser le conseiller du Gouvernement et du Parlement ou le juge des «vrais » actes de l’administration, ceux dont la valeur normative est suffisamment affirmée pour qu’ils soient saisis, justement, par ce juge au contentieux ?

Une telle lecture de l’ordonnancement juridique et du rôle du Conseil d’État est à tout le moins datée, sinon simplement erronée. Étranger au Conseil d’État, le droit souple, pourquoi le serait-il ? La contrainte n’est depuis bien longtemps plus la seule marque de la juridicité et, à côté des sources traditionnelles du droit, qui demeurent organiquement et matériellement assez facilement identifiables, d’autres sources publiques et privées, internes comme internationales, se sont développées. Malaisées à cerner et à systématiser, ces sources sur lesquelles les prises sont parfois minces et qui souvent reposent sur certaines formes de consensus croissent de manière constante et contribuent à orienter les comportements. C’est donc, comme l’écrivait le doyen Carbonnier, que «le droit est plus grand que la

règle de droit» et le Conseil d’État pouvait d’autant moins se désintéresser d’un tel sujet que les personnes publiques sont de grandes émettrices et utilisatrices de ce type de droit.

Si l’on s’accorde sur le fait que ce droit existe, vient alors une deuxième interrogation : de quoi le droit souple est-il le symptôm ? D’un système juridique malade de ses normes ou incapable de produire des règles dont la force normative ne serait pas sujette à caution ? De l’annonce de la dilution lente d’un ordre juridique qui aurait perdu toute rigueur ?

Il semble, tout au contraire, que le droit souple puisse être l’oxygénation du droit et favoriser sa respiration dans les interstices du corset parfois un peu trop serré des sources traditionnelles de la règle. Il peut accompagner la mise en œuvre du « droit dur », comme il peut dans certains cas s’y substituer pour la mise en œuvre de politiques publiques suffisamment définies et encadrées par la loi.

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